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浅谈工程项目管理中法律风险的控制

2011-10-14

来源:项目管理者联盟

随着建筑市场的进一步扩大和开放,建筑企业所追求的目标不仅是质量好、工期短、业主满意,同时还追求投入少、产出大,企业获利丰厚的建筑产品。但目前建筑市场处于买方市场的情况下,承发包交易中过度向发包人倾斜,承包人处于不利地位,承担过多的法律风险,如合同条款风险、安全风险、工期风险、资金风险等等,一旦风险发生,损失是巨大的。一些建筑企业因为法律意识不强,缺乏运用法律手段管理项目,不能对存在的法律风险进行有效控制,往往容易被牵着鼻子走,在出现法律纠纷后又不知所措,不仅造成巨大损失,企业的名誉、形象也受到严重影响。为此,建筑企业在工程项目管理过程中,懂得并能熟练运用法律进行风险控制是大势所趋,也是势在必行。本文将对大家建筑企业在工程建设和管理中易发生的法律风险和法律纠纷进行分析,进而探索在工程管理中如何有效运用法律对风险的控制。

  一、必须明确建筑法律关系及其重要性

  (一)什么是建筑法律,建筑法律关系。广义的建筑法律是指国家权力机关或其它授权的行政机关制定的,旨在调整国家及其有关机构、企事业单位、社会团体、公民之间在建设活动中或建设行政管理活动中发生的各种社会关系的法律、法规的总称。狭义的建筑法律是指《中华人民共和国建筑法》。在本文中的建筑法律是指广义的建筑法律。建筑法律一般属于行政法或经济法范围,调整工程建设活动和建筑关系的法律、法规规定主要有:《民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业资质管理规定》、《建筑业资质等级标准》(试行)、《建筑安装工程总分包实施办法》、《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》等,另外一些地方性法规和规章有时也能成为建筑法律的一部分。

  建筑法律关系即建设关系,就是发生在各种建设活动中的社会关系,如建设活动中的行政管理关系,建设活动中的合同关系,建设活动中的经济协作关系,建设活动中的民事关系。

  (二)建筑法律的重要性。众所周知,法律作为人类社会一个重要的调节手段,对社会生活的影响无处不在,也是构建和谐社会的基础和保障。建筑活动不同于一般生产活动,耗资巨大,建设周期长,生产场地移动,生产条件艰苦,社会影响广泛,与人民生命财产相关。《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业资质管理规定》等法律法规的制定和实施是国家从法律上对建筑活动实施统一的管理,从投资体制、价格政策、市场机制等多方面予以保障,规范引导建设行为,保护合法建设行为,处罚违法建设行为。为建筑业深化改革,振兴发展,发挥支柱产业作用创造了良好的法律条件。有利于加强对建筑活动的管理,依法行政,规范承发包行为,建立健康、效能、有序、统一的市场秩序,保证建设工程的质量和安全,促进国民经济的发展。虽然我国用以调整建筑关系的法律还不完备,但在对现实案例的分析来看,建筑企业在工程建设管理中学懂用精建筑法律,对加强施工管理,创造工程效益,减少法律纠纷带来的损失有着不可忽视的作用。

  二、项目管理中一些潜在的法律风险

  大家建筑企业在工程建设和管理中与国家行政机关、发包方(业主)、中介机构、金融机构或其它经济实体的业务交往活动,主要靠法律来调整。在工程项目管理中若不注重法律的作用,潜在的法律风险就会会愈积愈多,法律纠纷也会接踵而至,不但耗费大家大量的人力物力,还很大程度上影响了大家建筑企业的正常经营和发展。下面就简要谈谈在工程项目管理中一些易潜伏的法律风险。

  (一)、对国家制定的法律缺乏了解或吃得不透。在合同关系中,双方当事人可以在不违反法律规定的情况下对某些条款进行合意,意思表示一致后可以达成和约。同样,建筑法律关系中,由于建筑标的涉及公共利益甚至国家安全,建筑关系各方都要受到国家许多强制性法律的约束。国家用以调整建筑法律关系的法律法规对工程项目立项、参与工程建设的主体、工程安全质量标准等都有严格的规定,建筑关系各方必须在法律规定范围内订立各种合同。建筑企业若对国家建筑法律缺乏了解或吃得不透就有可能因为违反法律规定受到法律的制裁。

  (二)对合同订立把关不严。工程施工合同是建筑企业一切风险的源头,如果合同“先天不足”,势必会造成项目实施中的被动。合同签订后发生的许多问题,如工程质量问题、工程款拖欠问题、原材料价格问题等,大多与当初签订工程施工合同条款时把关不严有关。

  1、资信审查不到位。在订立工程合同前,对合同相对方(不论是发包方还是劳务方)的资信审查是必须的,也是基础性的工作,这一点,大家大多数建筑企业还是相当重视的,但迫于竞争等因素,在实际操作中,没有做到仔细审查。发包方资信的瑕疵可能会导致大家不能及时得到应得的工程款,劳务方的资信瑕疵可能使大家不能有效管理劳务队伍,工程质量、安全得不到保障等等。因对方的资信不良而造成法律纠纷,大家始终都是受害者。

  2、签订工程承包合同忽视特别条款。大多数承包单位在与建设单位签订合同的过程中,双方就工程承包范围、价款、工程款支付、工期、质量等级达成一致后,通常的做法是套用一个现成的标准合同文本,或在当地普遍适用的合同示范文本上填空并签字。实际上这种做法在市场经济条件下是十分不利的,为今后维权埋下了重大隐患。当然,这并不是说以示范合同文本为基础设立合同毫不可取,而是此中存在一个针对具体项目设定特别合同条款的问题。无论合同示范文本或现有法律规定,都是在考虑了一般工程承包活动中共性的基础上,对相关问题所作出的原则规定。在工程承包合同的签订中,如果双方当事人不能结合个案实际对其加以细化和补充,往往造成签订的合同漏洞多、争议多。另外,对于不同时期、不同区域、不同的项目,合同中如果不对这种特殊性作出必要的考虑,就难以顺利履行,引发争端的概率就会增多,而且会加大解决问题的难度。

  3、付款条件不明确。若付款条件不明,合同约定的付款条件是否成就难以证明,则容易成为维权障碍。如在一些分包合同纠纷案例中,分包合同约定质保金的支付以总承包商取得业主出具的合格证为前提条件。分包商施工完毕后,虽单项工程已经竣工,整个工程甚至也已投入使用,但总承包商一直以未取得业主出具的合格证,质保金的付款条件尚未成就为理由,拒绝向分包商支付质保金。

  4、盲目采用低价策略。一些建筑企业为了能够在招标中中标,采取低价投标策略。但是在实际施工中,因价格等因素的影响,建筑企业感到工程利润空间较小,便与发包方协商调整合同价格,要求多支付工程款。这便很容易被发包商以建筑企业意图变更合同行为的违法性,起诉到法院得到法庭的采纳。非但建筑企业的正当权益得不到维护,还还会被追究违约责任。

  5、被业主拖欠工程款。被业主(建设方)拖欠承包工程款(包括垫资款)等各类资金已是目前建筑企业面临着的一个重大经济问题,造成拖欠的因素很多,主要原因有:一是建设单位的行为不规范。许多建设单位把拖欠承包工程款作为经营手段,通过拖欠承包工程款把大量风险转嫁给建筑企业,导致拖欠问题日益严重;二是由于建筑行业是劳动密集型、管理密集型行业,门槛较低,造成建筑市场“僧多粥少”的情况十分严重,市场供求的失衡导致了业主和承包商的市场地位不平等、交易条件不公平,形成拖欠。三是一些建筑业企业内部管理不善,造成工期的拖延,有的还发生了质量隐患,引发了合同纠纷,给建设单位拖欠承包工程款提供了借口。

  (三)在履约过程中的法律风险。除了上述在订立合同中容易产生法律纠纷的情形外,在履约过程中有许多潜在的法律风险,如:项目履行中各方明示代表外的其他人的行为效力;合同单方解除权的行使条件与程序;在合同中怎样有效设定特别生效条款或承包方式;工程窝工状况下工效下降的计算方式及损失赔偿范围;工程停建、缓建,中间停工时的退场、现场保护、工程移交、结算方法和损失赔偿范围;工程进度款拖欠情况下的工期处理;工程中间交验或建设单位提前使用工程部分的保修问题;合同外工程量的计价原则和签订程序;建设单位原因造成工程结算竣工验收延期情况下的工程结算程序和法律责任;工程款结算的具体程序等等。

三、工程建设和项目管理中如何有效进行法律风险的控制

  施工企业在工程建设和管理中的风险很多是众所周知的。大家不能左右市场风险、自然灾害、政策风险等给大家建筑企业带来的潜在危险。但是大家建筑企业自身有能力通过自身努力来减少甚至化解风险因素。其中在项目管理中加强法律手段的运用,维护建筑企业正当利益、减少法律纠纷,就是重要的方法。

  (一)以法律武装建筑企业。近年来建筑企业的法律纠纷的代价是沉重的,教训是深刻的,其原因就是大家建筑企业法律意识淡薄、不懂法律、不懂得运用法律。前车之鉴,大家要以法律武装自己,运用法律避免法律风险,保持施工正常进行,维护自己的合法权益。因此大家应该努力做到:一是企业领导要高度重视法律的宣传教育。建立起长期有效的法律学习制度,定期开展法律讲堂,着重对与工程相关的法律法规进行学习,提高企业整体法律意识和常识。二是要设立专职或兼职的企业法务人员,条件成熟可以组建企业法务部门,专门处理企业法律事务。三是纪检监察部门工作中要善于运用法律手段行使监督职能,要对工程建设和管理中有可能产生法律风险的领域加强过程监督,主要是运用法律对合同的订立、合同的履行等方面进行事前监督,更好的发挥纪检监察的监督作用。

  (二)把好合同签订关。合同是双方履行义务的重要的书面依据,也是解决双方争议的最重要的证据,一场官司的输赢往往在签订合同时就已经决定了,所以说“官司打得好,不如合同签得好”所谓合同签得好是指合同条款约定明确,双方意思表示清楚,文字内容无歧义。而大家的具体业务人员由于缺乏相应的法律常识,往往凭借自己的理解和经验参加合同的谈判和拟订,再加之合同双方一开始合作时关系都比较好,往往在一些问题上抹不开情面不好意思较真,所以难免有考虑不周和失误之处。发生纠纷打起官司来就很被动,最终吃亏的还是大家。因此必须把好合同签订关。如何把好这一关,我认为应做到以下几个方面:

  1、坚持利益原则。利益原则不仅是合同谈判和签订的基本原则,而且是整个合同管理和工程项目管理的基本原则。放弃权力等于自残,合利则动,背利则滞,是大家任何建筑企业都应坚持的原则。业主与承包商在法律上是平等的,承包商有权签订一个平等互惠的合同条款,这是承包商减少或转移风险所坚持的最基本原则。授标后商签的合同,业主也不能随便毁约。承包商可以以法为据、晓之以理,陈述利害说服业主修订某些过于苛刻的或本来不合理的条件,增加保证承包商权益的条款,使合同比较优惠或有利,风险较少,合同双方责权利关系比较平衡,尽量减少苛刻的、单方面的约束性条款,实现承包商签订一个有利合同的目标。

  2、成立高效的合同谈判班子。让熟知和精通合同的专业人员参与商签合同,这是降低合同风险,签订有利合同的人才保证。大中型建设合同一般都由业主负责起草,业主聘请有经验的法律专家和工程咨询顾问起草合同,使合同质量很高,其中隐含了大量的不利于承包商的风险责任条款和业主的反索赔条款。这就要求承包工程的施工单位必须具备既懂工程技术,又懂法律,既懂经营管理,又懂造价、财务的综合素质谈判人员,才能保证在合同谈判中处于一种智力均衡,信息对称的状态,增加谈判的力量,提高风险识别能力。

  3、多方面严格把审查关。尤其是要审查施工合同是否合法,业主的审批手续是否完备健全,合同是否需要公证和批准;合同是否完整无误,包括合同文件的完备和合同条款的完备;合同是否采取了示范文本,与其对照有无差异;合同双方责任和权益是否失衡,确定如何制约;合同实施会带来什么后果,完不成的法律责任是什么以及如何补救;双方合同的理解是否一致,发现歧义及时沟通等等。

  4、善于合理分配潜在的条款风险。在策略安排上,施工企业应善于在合同中限制风险和转移风险,达到风险在双方中合理分配。承包方对于业主在何种情况下可以免除责任的条款应认真研究,切忌轻易接受业主的免除条款。否则,合同履行中业主就有可能引用所谓法律障碍和合同依据为借口,对承包方的损失拒绝补偿,并应用免除条款对其拒绝付款推卸责任,承包方将会遭受重大经济损失。由此,对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。

  5、谨防发包方设置软条款。软条款是指合同一方掌握关键权力,另一方能否顺利履行,取决于掌握关键权力的一方,该条款对于弱势一方而言即为软条款,软条款实质上就是合同陷阱。比如,合同不规定发包方审核工程量的期限和批准付款的期限,开工日期过于刚性,顺延工期的条件过于苛刻等。工程合同是一种特别需要双方相互协作的合同,对发包方的任何一项协作内容,如果不规定期限,就有可能成为工期索赔的陷阱。另外,工程内容和范围如果不明确,也有可能成为工期索赔的陷阱。

  6、合同的一切内容必须书面化。一字千金,而非一诺千金。双方商讨的结果,做出的决定,或对方的承诺,只有写入合同,或双方签署文字意见才算确定。合同的签订需要字斟句酌,只有把每一项活动存在的风险降到最低,才能获得最大的收益。

  (三)履行合同时依法维权。

  1、提高法律风险防范意识。建设合同金额大、周期长、内容多、法律关系复杂等自身特点决定了在合同履行过程中容易产生纠纷,加强合同管理,可以尽可能的消除隐患,减少纠纷的发生,但不可能杜绝纠纷。所以,任何工程发生纠纷都是正常的,问题是大家如何在履行合同的时候,在纠纷发生前以及纠纷发生后提高防范意识,争取占据有利主动的地位,最大限度地维护大家的合法权益。因此必须在履行合同时要提高防范意识。企业相应的管理职能部门和施工现场管理人员要有防范意识,要恪守职责,勤勉谨慎,小心履行自己的合同义务和工作职责。

  2、管好签字的人和笔。大家一定要教育和管理好大家派出签字的人,他们手中的笔重千斤,他们签的字值万金,他们在工程上所签的一切文件都是具有法律效力的,签字一定要慎重,决不可签人情字、糊涂字。采取的最好是将工程中签字的权利相对集中,签字需要授权,没有经授权就不能签字,并且签字的人根据工作需要越少越好,这应当形成大家建筑企业的一项制度严格实行。

  3、不轻易承诺或被承诺。在施工过程中合同双方的任何往来,都必须采用书面形式,切不可以轻信对方口头表态和承诺,凡是口头上承诺而又拒绝采用书面形式的,一定是不可靠的,也是日后产生纠纷风险的所在。同时,要坚持原则,不能轻易表态或承诺,更不可以随便给对方出具涉书面材料。

  4、依法索赔,合理转移风险。由于一些不可预测的风险总是存在的,因而合同中始终存在一定的缺陷,双方的责权利不可能绝对平衡,承包人就存在一定的风险。因此对不可预测风险的发生,在合同履行过程中,推行索赔制度是转移风险的有效方法,尽可能把风险降到最低程度。在实际工程中,索赔是双向的,承包人可以向业主索赔,业主也可以向承包人索赔,但业主索赔处理比较方便。相反,承包人向业主索赔处理较为困难。作为承包人要增强市场意识、法律意识、合同意识、管理意识、经济效益意识外,更关键的是要学会科学的索赔方法。科学的索赔方法在于承包人必须熟悉索赔业务,注意索赔策略和方法,严格要求按合同规定要求的程度提出索赔,努力促进索赔制度得到健康地开展,把开展索赔工作成为合理合法的转移工程风险的主要手段。

  5、注意证据的收集和保留。在法律案件中,所谓有理而说不清的案件是数不胜数的。有理就是当事人自己觉得有理,也就是所谓客观上有这回事,但说不清,就是指无证据加以支撑。无证据加以支撑的所谓“理”不是法律意义上的“理”,也就是仅仅是法外之“理”。因此,证据有无、证据确实充分与否直接决定诉讼的结果。在工程项目管理中,尤其要加强证据的保留和收集。不论是与业主还是分包方、材料供应商的往来中,对每一份文件、信函、收据借据、照片、语音纪录等都要注意收集和保留,以备发生纠纷后能有凭有据,据理力争。

 
 
 
 
 
 

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